Эскроу vs аккредитив: отличия, особенности банкротства

Договор условного депонирования изначально был введен в Гражданский кодекс РФ как один из подвидов договора хранения. Однако правоприменительная практика показала, что эскроу  зарекомендовал себя в качестве меры по обеспечению исполнения обязательств, отмечает преподаватель юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, руководитель направления «Правовое развитие» в Фонде «Центр стратегических разработок» Максим Башкатов.

Широко договор счета эскроу рассчитывают применять при строительстве жилья с привлечением средств граждан. Застройщики теперь вынуждены аккумулировать средства дольщиков на эскроу-счетах, согласно вступившим в силу поправкам в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов <…>» и отдельные законодательные акты РФ. Право использовать эти деньги они получат только после исполнения обязательств перед клиентами. Вступили в силу также изменения, которые позволяют «распаковывать» счета эскроу при сдаче жилья в эксплуатацию, а не при оформлении в собственность.

«В значительной степени ту задачу, которую выполняет договор счета эскроу, можно было реализовывать и раньше через заключение смешанных и непоименованных договоров. Но на практике такая модель сталкивалась бы с серьезными проблемами. Если говорить о вещах, теоретически можно было бы использовать договор хранения со всевозможными агентскими усложнениями. Но, например, для бездокументарных ценных бумаг или для наличных денег эта задача усложнялась бы», – отмечает доктор юридических наук, директор юридического института «М-Логос», профессор ВШЭ Артем Карапетов.

Одним из очевидных конкурентов для договора счета эскроу является аккредитив – более традиционный договорный инструмент и своеобразный способ обеспечения. Специалист выделил основные отлития двух типов договоров:

• Аккредитив был возможен только в случае, если эскроу-агентом является банк (стороны не могли привлекать в этом качестве адвоката, нотариуса или других). Однако, например, в европейских странах небанковские организации широко привлекаются в качестве эскроу-агентов;
• Эскроу, в отличие от стандартизированного аккредитива, – трехсторонний договор, который позволяет настраивать отношения сторон (все участвуют в разработке условий);
• Договор счета эскроу позволяет сторонам структурировать их отношения таким образом, чтобы риск банкротства банка лежал не на должнике, а на кредиторе. Обе стороны также могут выбирать сам банк-посредник. Тогда как аккредитив этого не позволяет, и внесение на счет кредитной организации суммы покрытия не означает исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

«Эскроу – это модель, при которой депонирование денег в банке означает, что должник исполнил обязательства. И если впоследствии банк обанкротится – это проблема кредитора. Конечно, должник может поручиться по долгу банка и встать в положение поручителя. Эту опцию стороны могут как выбрать, так и нет. Иначе говоря, эскроу денежных средств позволяет более гибким образом структурировать эти отношения», – резюмирует Артем Карапетов.

Эскроу в различных вариантах банкротства

Западные аналоги эскроу-агентов предполагают, что имущество, которое находится у них, иммунизировано от взысканий, например, при банкротстве. Однако, отмечает Максим Башкатов, специалисты опасаются, что в случае с отечественными договорами конструкцию могут легко использовать для мошенничеств и вывода активов. Препятствий для этого в Гражданском кодексе РФ, по словам эксперта, практически нет, кроме нормы о сроке договора.

Договор условного депонирования предполагает, что эскроу-агент отделяет полученное на эскроу имущество от своего таким образом, чтобы третьи лица всегда понимали – что входит в имущественную массу эскроу-агента, а что – нет.

«Наше право в целом негативно относится к ситуациям, когда имеет место скрытый траст. То есть когда некое имущество находится формально в собственности агента, а потом при банкротстве оказывается, что это не его полноценная экономическая собственность, а элемент имущества третьего лица. В Германии действует институт тройханд, который позволяет структурировать своеобразный траст с некоторыми изменениями. При банкротстве такого тройханда может оказаться, что некое имущество не попадает в его массу. Отечественное право пока отвергает эту идею», – поясняет Артем Карапетов.

Положение депонента, эскроу-агента и бенефициара в условиях банкротства зависит от обстоятельств, а также от выбранного сторонами агента. Существует несколько видов счетов, которые используются для отделения имущества в эскроу:

• Номинальный счет – это конструкция, которая появилась в ГК РФ в результате реформы. Ее цель в том, чтобы отделить деньги держателя счета от его собственных. Таким образом, нельзя будет обратиться по долгам владельца счета для взыскания этих средств. Используется номинальный счет, когда эскроу-агентом выступает не банк, а например, адвокат;
• Публичный депозитный счет – этот тип счета используется для обособления средств нотариуса, если его привлекают в качестве эскроу-агента, от депонированного имущества;
• Корреспондентский счет банка – здесь сосредотачиваются средства, которые перечисляет депонент банку, выбранному сторонами эскроу-агентом. Особенность в том, что на корсчете они естественным образом смешиваются с другими денежным средствами банка. Однако законом учитывается, что средства на счете эскроу – это не активы, а пассивы кредитной организации;
• Отдельный счет в депозитарии – применяется для обособления ценных бумаг эскроу-агентом. Такая формализация позволяет всем третьим лицам понять, какие акции принадлежат агенту в экономическом смысле в случае банкротства, а какие нет.

Поддержать строгую логику обособления, когда эскроу-агентом является банк, не всегда удается. Однако несмотря на то, что стороны в этом случае несут повышенные риски при банкротстве банка, эту ситуацию стоит воспринимать как неизбежную для всех иных вариантов, подчеркивает Артем Карапетов. Дело в том, что кредитная организация по сути выступает как финальный агент. Например, даже когда посредником выступает адвокат или нотариус, стороны могут столкнуться с риском банкротства банка, в котором эскроу-агент открыл номинальный счет.

Законодательная ошибка

Специфическая ситуация при банкротстве банка сложилась с нотариусом в качестве эскроу-агента. Согласно законодательству о нотариате, поверенные учитывают деньги, переданные им по договору эскроу, на публичном депозитном счете. Однако, по словам Артема Карапетова, в законодательстве о банкротстве предусмотрено, что в случае банкротства кредитной организации деньги, депонированные в этом банке на публичном депозитном счете, в конкурсную массу банка не попадают. Очевидная и логическая ошибка законодателя, отмечает эксперт, была в каком-то смысле исправлена Верховным Судом РФ (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 7 мая 2018 г. №305- ЭС17-16841(12) по делу №А40-31573/2016). Данную норму о договоре эскроу в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)», пояснил суд, нужно понимать не буквально – деньги все-таки попадают в конкурсную массу и не сепарируются.

«Вопрос в том, что при банкротстве банка нотариусы получают приоритет и удовлетворяют свои требования вперед всех очередей, что мне кажется неправильным и не вполне логичным. Нотариусы, по сути, – посредники, тогда почему бизнесмены, которые использовали публично-депозитный счет, получат приоритет перед другими кредиторами банка? Я не предлагаю мультиплицировать это решение на всех эскроу-агентов, а изменить ситуацию и приравнять нотариуса к остальным», – отмечает Артем Карапетов.

Источник изображения: freepik